檢視担保法的原始碼

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'''担保法'''，广义上是指调整担保活动中有关当事人之间发生的担保关系的法律规范总称。狭义上是指《中华人民共和国担保法》。担保法规定的担保方式有保证，抵押，留置，质押和定金5种。1995年6月30日由第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的"担保法"，自1995年10月1日实施。中华人民共和国担保法，由八届人大会常委会第十四次会议于1995年6月30日通过，自1995年10月1日起施行。

==《民法典》中的担保法==
担保一直以来是理论与实务界中的重大问题。《民法典》对担保制度进行了重大的修改，但是没有将其独立成编，而是“隐藏”于物权编和合同编之中，虽然保证了民法典整体的体系的完整，但是对于担保的法条寻找和法学学习存在一定程度上的障碍。本文以高圣平老师的《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》中的担保分类为基础，结合民法典法条位置，为大家呈现一个基本的担保法体系。（数字为法条）
首先是典型担保：
保证合同                               →   合同编有名合同（681-702）
定金                                       →   合同编违约责任（586-588）
抵押、质押、留置               →   物权编（386-457）
建设工程价款优先受偿权   →   合同编（788-808）
设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
《民法典》第388条第一款对于担保合同定义承认了非典型担保的效力。

卖合同所有权保留     →   合同编有名合同（595-647）

融资租赁合同                 →   合同编有名合同（735-760）

保理合同                         →   合同编有名合同（761-769）

==《担保法》人保==

第一节 保证概述

一、保证的含义

1、保证是第三人与债权人之间的设定的双方法律行为，是一种约定担保。债务人不得担任保证人。

2、保证是为了保障债权人的债权完全实现，把保证人的一般责任财产也纳入进来。

3、保证权的实现方法是代为清偿和损害赔偿

二、保证的特征

1、区别于物的担保、金钱的担保，保证的独特性：人身性

2、保证设定完之后保证人仍有权自由处分自己的一般责任财产，因此保证人的信用非常重要：

1）对保证人经济实力的信任（担保能力）：一般责任财产范围

2）对保证人道德品质的信任（担保意愿、清偿意愿）

三、保证的方式

（一）含义

1、一般保证：债务人全部一般责任财产仍无法清偿，才由保证人承担担保责任。

2、特殊保证：一般共同保证和连带共同保证。一般共同保证≠一般保证

（二）承担责任的时间

1、准确时间：在主合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人财产依法或者强行执行后仍未能得到完全清偿时

2、债务人不能履行债务时，这里的不能是指客观不能，保证人处于第二顺序

3、先诉抗辩权

1）一般保证与连带保证：一般保证有先诉抗辩权，是使得一般保证人 的保证责任处于第二顺序的权利，意味着不仅要证明主债务人不履行债务的事实，而且还要证明自己已经就主债务人的财产依法强制执行后仍然不能完全受偿。

2）三种不能行使先诉抗辩权的情形：债务人住所变更、致使债权人要求其履行债务发生重大困难的、人民法院受理债务人破产案件、中止执行程序的、保证人以书面形式放弃先诉抗辩三种情形的。

（三）连带保证

1、含义：当履行期限届满债务人没有履行债务时，债权人既可以要求债务人继续履行债务，也可以要求保证人承担保证责任。和一般保证相比，连带保证人没有先诉抗辩权。

2、承担责任的时间：履行期限届满且债权没有获得完全实现之时

3、连带保证的推定：担保法“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”“以连带保证为原则，以一般保证为例外”

第二节 保证的设立

一、保证合同的当事人

二、保证合同的内容

（一）主债权

1、债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；

2、均已到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务

3、担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务

4、负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充

5、到期时间相同的，按比例抵充

债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

（二）保证的范围

1、无限保证：全部保证（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现保证权的费用）

2、有限保证：部分保证，仅对主债权的部分承担保证责任

保证范围需要保证人与债权人在保证合同中约定，若约定不明的，则推定保证人承担无限责任。

（三）保证的方式

1、保证人与债权人还应该约定保证的方式：一般还是连带

（四）保证期间

1、含义：保证人容忍债权人自由处分其保证权的期间此期间届满债权人还没有向保证人主张自己的保证权，保证人的保证责任就归于消灭。

2、保证期间的制度价值

（1）自愿约定

（2）无约定，承担无期限的保证责任

3、保证期间的性质

（1）保证债务的诉讼时效就能够限制债权人的保证权。

（2）保证期间可以为当事人自行约定，而除斥期间（法定期间，不允许当事人自行约定期间长短）、诉讼时效都是法定期间，不允许当事人自行约定。

（3）保证期间是一个特殊期间，在该期间内债权人不行使保证权就会丧失该权利。

4、保证期间的长短

（1）保证人与债权人自行约定，但是不能超过2年。因为保证的诉讼时效为2年。

（2）当事人应该约定一个具体的期间或者具体的起止点。

若当事人对保证期间没有约定的，法律推定保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

若当事人对保证期间约定不明的，法律推定保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

5、保证期间的起算：

1）一般为债务期限届满之日起

2）未约定或者约定不明的，债权人可以随时要求履行，但应当给对方准备的时间。所以此时保证期间的起算点是债权人给债务人的准备期间届满的次日。

3）保证期间和保证债务诉讼时效

保证人在期间上有两次免除保证责任的机会：

保证期间届满：在保证期间内债权人不向保证人主张保证权，债权人的保证权消灭，保证人的责任因此而消灭，债权人伺候不能再向保证人主张保证权。
保证债务的诉讼时效期间届满：债务履行期限届满后的2年内债权人不向保证人主张权利的，他丧失胜诉权，但仍有权向保证人主张保证权，只不过保证人享有抗辩权，可以不承担保证责任。

（五）保证责任的形式

1、金钱形式：替代履行与赔偿损失是一回事

2、非金钱形式：

1）若保证的责任是替代履行，主债务人就不能具有人身专属性。因为人身专属性的债务只能由债务人履行，无法被其他人替代履行。

2）要求保证人客观上具有清偿能力

债务人履行还是赔偿债权人损失，取决于当事人的决定。若约定不明的，则推定保证人承担损害赔偿的责任。

3）第三人单方面以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

三、保证合同形式

保证合同形式：

1、单独订立的书面合同

2、主合同中的保证条款

3、第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的

第三节 保证合同的效力

一、保证人的义务

二、保证人的权利

（一）对债权人的权利

1、保证合同的债务人享有的抗辩权：保证合同无效抗辩权、保证合同被撤销[[抗辩权]]、[[保证责任]]已经消失抗辩权、保证债务过了诉讼时效抗辩权、保证债务履行期限抗辩权

2、主债务人享有抗辩权

3、保证人特别享有抗辩权：仅仅是一般保证中保证人享有

4、保证人享受的[[抵销权]]

（二）对债务人的权利

1、追偿权的含义

追偿权是指保证人向债权人承担保证责任后，向债务人主张返还自己已为给付的权利。

2、追偿条件的成立

1）保证人无过错的向债权人承担了保证责任

2）主债务人的债务消灭。若保证人承担保证责任后，并没有使主债务人免责，那么主债务人就没有收益，保证人也无权向债务人追偿。（免责：部分或全部免责）

3）保证人的责任承担与主债务人的债务消灭之间有因果关系。

3、追偿权的范围：保证人与债务人的基础关系不同，保证人追偿权的范围不同

（1）委托的基础关系：①约定范围 ②未约定的，范围包括：本金、利息、费用、损失等

（2）无因管理时的基础关系：保证人未受债务人委托而为了债务人的利益向债权人提供保证的，构成无因管理。（如“父债子还，并且父无异议，追偿的范围同上；若违背父的意愿”，则保证人只能在债务人受益范围内追偿）

（3）不管是何种原因，保证人享有追偿权的前提是：保证人对自己承担保证责任无过错。

（4）追偿权的预先行使

法定事由的出现 ：主债务人破产时债权人未申报破产债权

如果主债务人破产，债权人有权申报债权（债权人申报后保证人不能申报），但保证人只需就主债权未清偿部分承担保证责任。

（5）追偿权与代位权

三、主合同的变更、移转与保证责任

（一）主合同的变更与保证责任

1、真变更与保证责任

①主合同实质性变更应当取得保证人的同意（书面同意）

②主合同变更对保证人有利的即使未经同意也生效。

③履行期限：履行期限比较特殊，延长或缩短都会损害保证人的利益，所以未经过保证人的书面同意主合同变更履行期限的，该变更不发生效力，保证期间仍为原来的保证期间。

2、假变更与保证责任

（二）主债权转让与保证责任

1、主债权转让与保证责任

①主债权的合同当事人可以自行转让债权，无须经过保证人的同意；债权转让后保证人仍然继续承担原来的责任。

②若保证条款中规定保证人仅对债权人承担保证责任或者禁止主债权转让的，那么债权人就要受到约束。但债权人仍能转让债权，只是这种行为违反了保证合同的约定，后果是保证人不再承担保证责任。

③[[《合同法》]]：债权人转让权利的，需通知到债务人，否则不发生效力。

④《合同法》：债务人接到债权人转让通知时，债务人（原先）对让与人（债权人）享有债权、并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。（债务人与受让人 之前就存在债务关系的情况，三角债）

（三）主债务承担与保证责任

（四）主债权债务概括转移与保证责任

1、约定的概括转移与保证责任

1）若保证合同没有特别的约定，债权转让无须经过保证人的同意

2）若债务人将自己的债权转让他人，一定需要经过保证人同意。否则，保证人对未同意部分不再承担保证责任。

2、法定的概括转移与保证责任

1）企业合并与保证责任

①债权人合并对保证人无不利影响，无须经过保证人同意，保证人仍然承担原来的责任。

②债务人的企业与其他企业合并，不管是新设合并还是吸收合并，都会使得原来的财产发生变化，若财产增加，则有利于保证人，无须经过保证人同意；若减少，则需经过保证人同意。

2）企业的分立与保证责任

①债权人企业分立对保证人无不利影响，无须经过保证人同意

②债务人企业分立，由于分立后的数个企业对之前的债务承担连带责任，保证人向债权人承担保证责任后，可以向分立后的每个企业都主

张追偿权，每个企业都有义务满足保证人。所以分立后对保证人并无不利影响，无须经过保证人同意。

第四节 保证权的消灭

一、保证消灭的原因

（一）保证期间届满而债权人未向保证人主张权利

（二）主债务承担而未经过保证人书面同意

（三）债权人放弃债务人提供的物保。若某一项债权，既有债务人提供的物权保证又有第三人的保证，债权人在实现担保时，应当先就债

务人提供的担保物行使，未清偿部分的债权再向保证人主张保证责任。若债权人放弃债务人的物保，则在其放弃的范围内，保证人的保证责任消失。

（四）新贷还旧贷未经保证人同意（借新还旧）

二、保证消灭的后果

思考：
1、如果取消保证期间制度将会如何？

答：平衡债权人和保证人的利益关系会失去平衡

2、主债权的转让与主债务的承担对于保证人的法律后果为何不同？

答：前者对保证人无不利影响，保证人的保证范围性质没有发生改变；后者对保证人产生的影响不同，所以不同。

3、两个人对同一债权都提供保证的法律后果是什么？

答：1）多人对同一债权提供担保，合同中应约定担保的份额、比例、清偿顺序（夫妻除外），否则构成连带共保证。

2）若其中一保证人代替债务人清偿了全部债务，作为连带共同保证人，其第一追偿对象应为住债务人，而不是其他保证人。主债务人不能偿还的，再要求其他保证人进行责任分担。<ref>[https://zhuanlan.zhihu.com/p/263571864 知乎]</ref>

==参考文献==

{{reflist}}    

[[Category: 540 社會學總論]]