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法律保留原則產生於19世紀初，最早提出該概念的是德國行政法學之父奧托·邁耶。根據邁耶的經典定義，法律保留是指在特定範圍內對行政自行作用的排除。

因此，法律保留本質上決定着立法權與行政權的界限，從而也決定着行政自主性的大小。

保留內容

法律保留的範圍是一個關鍵問題。因為，保留範圍的大小將決定立法與行政的界限。保留範圍過大，勢必壓制行政的能動性，無疑抹煞了行政權獨立存在的價值，同時也是對行政權的特殊功能結構的否定；反之，如果保留範圍過小，又將重新回到封建君主時代的行政特權，這無疑將毀壞依法行政的基礎。因此，法律保留範圍的發展史就是一個尋找行政的能動性與拘束性的均衡點的過程。

重要性保留

總論

德國聯邦憲法法院在20世紀70年代的一系列判決中提出了重要性保留，該理論認為不僅干涉人民自由和財產的行政領域，應由法律保留的適用，而且在給付行政中，凡涉及人民的基本權利的實現與行使，以及涉及公共利益尤其是影響共同生活的重要基本決定，應由具有直接民主基礎的國會自行以法律來規定。

同時，在特別權力關係領域中，立法者固然不必就所有具體的事務加以規定，但就其中重要的決定仍必須以法律定之。比如在學校教育領域，重要事項是指對學生的基本人權的實現具有重大意義者，如教育內容、學習目標、學科範圍、學校的基本組織構造、學生的法律地位以及懲戒處分等，均屬重要事項，不管其具有干預還是給付作用，都必須有法律規定作為行政的依據。

但是，重要性保留也遭到了一些學者的批評，主要的指責在於「何為重要」缺乏明確的標準，徒增爭端。即使如此，我們仍然不能輕視重要性保留的作用：

首先，該理論克服了干預保留和全部保留的缺點，而上述兩種學說在當前形勢下，均是無法接受的。其次，該理論得到了實務界的普遍認同，因為在個案中，重要性保留是可以得到具體化的。再次，作為一般保留的判斷標準，重要性保留至少指出了一個思考的方向，理論上沒有「最好」，只有「相對更好」。最後，重要性缺乏認定標準但並不代表無法認定，實際上，學界和實務界一直在進行重要性的具體化工作。

根據台灣學者許宗力的研究，重要性標準應包含：

基本權重要性的標準

何種標準對於基本權利的實現具有重要意義，關鍵要看我們採納何種基本權理論。如果我們堅持傳統的自由權理論，僅賦予基本權對抗國家的防禦權功能，則必然重視對基本權利的干預；如果採納社會權理論，強調人民對國家的受益權功能，則必然重視社會經濟文化上的給付；如果採納基本權的制度保障功能，視基本權為一種前國家存在的、國家必須尊重、但可以通過立法干預其非核心領域的制度事實，則必然重視基本權的核心領域，如新聞自由、大學自治、財產權等的形成和具體內容；

如果採納基本權的組織和程序保障功能，則認為確保基本權利實現所必需的組織和程序具有重要性。但實際上，任何一種基本權理論均針對某一類型的基本權適用，對該權利的實現具有重要意義。

所以，我們不能決然排斥某種理論，德國聯邦憲法法院的做法向來是，依個案所涉及的不同類型的基本權利在憲法體系中的特殊意義交互適用不同的基本權理論。

公共事務重要性的標準

公共事務的重要性標準包括：

（1）受規範人範圍的大小，通常，受規範人的範圍越廣表示該規定對公眾的影響越大，對公共事務越具有重要意義。

（2）影響作用的久暫。通常越具有長期影響作用的越具有公共事務重要性，如核電廠的興建、養老金的給付等等。

（3）財政影響的大小。凡事務需動用國家龐大資金的，一般而言具有公共事務的重要性。

（4）公共爭議性的強弱。凡事務對於公共意見的形成過程中，已經或者可預期引發公眾的爭議的，通常即具有公共事務重要性，且爭議越強的越重要。

（5）現狀變革幅度的大小。變革越大，引發的爭議勢必越大，越有公開詳盡的討論的必要，越有法律保留的必要。

（6）與現行法的比較，換言之，針對某項特定問題或事務，立法者如果曾因重要性決定以法律來規定，則今天面臨相同或類似內容的新問題或新事務，就應同樣肯定其重要性。當然，比較的方法要注意某項事務重要與否可能會隨着時間的推移而改變，所以該項標準只能作為前五項的輔助性標準。

消極標準

所謂消極標準是指即使符合前面的積極標準，但又同時符合下列事項的，應認為整體上不具有重要性，從而不適用法律保留。包括：

（1）行政保留的事項。（2）緊急處置權。（3）事務結構上的不能。

總論

傳統的法律保留固然要求保留範圍內的事務應以法律來規定，但也不禁止立法者在不違反授權明確性的前提下，授權行政機關以命令的方式規定。究竟選擇「身體力行」還是「假手他人」，完全是立法政策的考量，是立法者的自由，不受限制。

但國會保留概念的提出，則旨在限制立法者這種不受限制的選擇或授權自由，課予其就法律保留內的特定事項，無論如何需親自以法律規定，不得授權行政機關規定。這顯然是在行政權已經涉足立法領域的情況下，在傳統的法律保留防止行政權脫離立法控制的基礎上，繼續擴大對行政立法的防範的做法。所以稱之為加強的法律保留。

那麼，究竟哪些事務只能由國會親自製定法律，其理論基礎仍然在於我們前述的功能結構理論。即凡屬於國會保留事項的，必然是由國會的特殊組織和結構決定其能作出「儘可能正確」決定的，同時也是由行政立法的程序所無法保證「最優的」。根據台灣學者許宗力的研究，其具體標準包括：

積極標準

如果從一般保留的「重要性」標準來看，那麼，可以在國會保留（絕對保留）和「既可國會也可授權行政機關」的相對保留之間劃分出「更重要」與「一般重要」的層級。也就是說，一般重要的事項可以由國會以法律規定，也可以授權行政機關以命令規定。更重要的事項則只能由國會以法律制定，屬於不可移轉的、專屬的國會權限。

如果這樣劃分的話，那麼，原則上可以在原先的一般重要性標準上加大程度即可，即根據受規範人的範圍的大小、影響作用的久暫、財政影響的大小、公共爭議性的強弱以及現狀變革幅度的大小等等，凡認為程度上屬大、久或強的，就適用相對保留。凡認為屬越大、越久或越強的，就適用國會保留。

這種重要層級的標準得到了德國聯邦憲法法院的支持，它在一項判決中根據這種層級判斷法，認為退學比留級對學生基本權的事項更具有重要意義，從而要求前者適用國會保留，後者適用相對保留。

但也有學者批評這一標準比重要性標準更難以操作，因為強烈程度究竟達到哪一個轉折點才能從相對保留轉變為絕對保留，實在不好判斷。所以，有學者提出了消極標準，試圖從反面來排除。

消極標準

消極標準包括：

（1）不適用法律保留的事項。

（2）需作彈性反應的事務。

（3）發展、變遷中的事務。

（4）事務本質上固有的自主規律性。以學校教育行政為例，如教學科目及活動的安排與實施、生活教育的輔導與成績考查的辦理等規定，都從教育學的專業知識考慮出發，根本非外行的立法者能夠置喙。此時，立法者應給與專家充分授權，以尊重教育的自主規律性。再比如，特別權力關係中，基礎關係應使用較為嚴格的國會保留，而經營關係可以使用較為溫和的相對保留。

（5）試驗。

（6）有因地制宜需要的事務。

（7）施行或細節性的規範。

如何適用

法律保留如何適用？筆者認為，由於法律保留涉及到立法與行政權限的劃分，所以應分為對行政機關的適用和對立法機關的適用兩個部分。以下分述之：

對行政機關

在法律保留的範圍之外——行政行為的合理性審查

如果行政機關面臨的事務是處於法律保留範圍之外的，即無需法律的專門規定或授權，行政機關即可自主行事的，此時，行政機關的自主創新活動無所謂違反法律。但是，這種自主決不意味着恣意，因為，在合法性之外，行政機關的活動還要受到合理性原則的拘束。

在法律保留的範圍之內——無效行政行為

如果行政機關面臨的事務是處於法律保留範圍之內的，那麼，如果沒有法律的明確授權，行政機關不得自行處理。否則，所作出的行為將構成缺乏法律依據的行為。筆者認為，對於違反了法律保留原則的行政行為，應視為無效行政行為，因為「缺乏法律依據」已經構成「明顯且重大的違法」。

對於無效行政行為的救濟：

首先，對於相對人來講，可以行使抵抗權拒絕接受其約束。其次，相對人可以請求有權機關予以確認。該有權機關可以是作出機關，也可以是作出機關的上級機關。再次，相對人的確認請求遭到拒絕後，或者作出機關仍然強制相對人接受無效行政行為的效力的情況下，相對人可以請求法院確認無效。最後，對於無效行政行為給相對人造成的人身和財產的損失，相對人可以請求國家賠償。

行政立法不作為

行政立法不作為適用於屬於相對法律保留的事項（國會保留之外的事項），國會已經作出明確授權，行政機關該立法而不立的情況。為什麼將行政立法不作為單獨作為一種形態來講述？這關係到行政立法不作為與立法不作為、行政不作為之間的區別。對此，筆者認為：

對立法機關

總論

法律保留要求行政機關在法律保留範圍內，「法無明文不能行為」，但這並不意味着行政機關將永遠喪失規制的機會。實際上，如果長時間缺乏法律規定，行政機關又不能積極行為，最終受損的是社會的公共利益和公民個人的合法權益，因此，在法律保留的範圍內，我們既然反對行政機關的「貿然行事」，也要反對立法者的立法怠惰。通過為立法者設定責任，來督促立法者及時立法或者授權立法，從而使行政機關能夠順利履行職務。

立法不作為

立法不作為適用於屬於國會保留的事項，國會該立法而不立的情況。由於立法不作為主要在憲法學上研究，較為複雜，筆者另文討論。

授權明確性

授權明確性主要適用於屬於相對法律保留的事項，國會應授權行政機關立法，但沒有授權或者授權不明的情況。

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