让与担保

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让与担保是一个特定术语。

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目录

名词解释

1、罗马法上的信托制度

让与担保是物的担保的最早形态，最初源于罗马法上的信托质。古罗马的担保物权，先后有三种形态，最初始的形态即为信托质。所谓信托质是指一方将担保标的物的所有权移转于债权人，在债务人清偿债务后，担保标的物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，债权人得将该标的物卖出以抵债，遇有剩余款则归还物主。在设定信托质时，标的物的所有权虽移转于债权人，但事实上并不真正移转标的物的占有。在罗马法初期，所有权是物权的唯一存在形态。要想把所有权用于担保，又缺乏今天的定限物权的制度设计，只有利用所有权本身。罗马法当时的做法是，根据罗马市民法，在让与所有权时要附加一种握取行为或拟诉弃权等要式行为的约束，以此来完成所有物权利的转移，而受让人在将来一定条件成就时，须将标的物所有权返还给让与人。在罗马信托制度中，权利让渡虽基于担保的债权，但所有权转移本身并不受任何限制，物的所有权在完成要式要求时完全转移给了受让人。可见，罗马法上的信托本质上属于债的性质而非物权性质，它仅仅是使让与人从附加契约产生了一种让与物返还请求权。在将现代让与担保和罗马法上的信托进 行对比时可以发现，在罗马法信托的场合，特别是在双方当事人关系上，虽然有至今仍然继受的为防止债权人获得暴利的流质约款的禁止规则，但其物的担保手段本身并不完善。而在当今的让与担保制度中，在一定场合已经承认让与担保债务人的物权性地位，甚至将让与担保作为一种担保物权，从而相应地使债务人的地位得到强化。由于罗马法早期的这种特殊制度结构，信托让与欠缺对第三人的公示方法，可以说是与其对该制度性质本身的认识是一致的，但显然为现代社会所不采。

2、日尔曼法上的信托制度

日尔曼法上也有类似的制度。日尔曼法最初采用的担保形式为所有质，即将不动产为附条件的让与，用以担保债权。附条件的让与方法包括两种：一种为附解除条件让与的一种。为附停止条件的让与。前者是指债务人作成不动产的出卖证书交于债权人，债权人另出具返还证书交付债务人，返还证书上载明于债务清偿时，出卖证书即行无效，应即返还给债务人。于此，债权人取得该不动产的附解除条件的所有权与占有权。在债务人清偿债务时，债权人将标的物的所有权返还给债务人。这种附解除条件的让与方法，于后世不动产质权发达以后，依然存续。中世纪以后与附买回约款的买卖相混同。后者指债务人在债务证书上书明如不于清偿期内清偿债务时，债权人即得扣押指定的不动产，或即以本证书视为出卖证书，将标的物交与债权人。债权人因此取得担保物的附停止条件的所有权。在条件成就以前，担保物的占有仍属于债务人。罗马法的信托质后来发展为占有质，即担保提供人仅将标的物的占有移转于债权人，以作为履行债务的担保，而其所有权仍为提供人所保有。由于占有质以交付标的物为成立要件，出质人在设定质权之后，对质物不能行使占有和使用的权利，不能充分适应经济要求，后来又产生了抵押占有质。抵押占有质指担保标的物的占有，仍为债务人或第三人（物主）保留，但在债务人不履行债务时，债务人得依抵押诉权请求移转标的物的占有。起初承认流质契约的效力，即债务人不履行债务时，债权人得取得标的物以抵债。后来对流质契约加以禁止，即在债务人不履行债务时，债权人只有权就标的物的卖得价金优先受偿，而不能直接取得标的物的所有权。占有质后来发展为质权制度，抵押占有质后来发展为抵押权制度。日尔曼法上所有质之后出现了占有质属于不动产质权，后来又出现了不以移转不动产的占有为要件的无占有质，后来又出现了以动产为客体的动产质。在日尔曼担保物权的发展中，不动产担保逐渐采用非占有质形式即后世的抵押；动产担保采用动产质形式即后世的质权。

让与担保的定义

《物权法草案》第279条规定，“让与担保是指为了担保债权的实现，将债务人或者第三人的财产转让债权人，债务履行后，债权人应当将该财产返还债务人或者第三人；不履行债务的，债权人有权就该财产优先受偿。”本条是关于让于担保定义的规定。其含义有广狭二义。广义的让与担保，是指当事人通过转让供作担保的财产以达成信用授受之目的的担保制度。本条规定的让与担保为狭义的让与担保，于法律构成上有四项特色：一是担保标的物权利的移转。二是财产权是为担保债权人债权之实现而转移。三是债权人与债务人间存在特定的债权债务关系。四是于债务清偿后，标的物应返还于设定人，于债务为获清偿时，担保权人可依设定合同约定的清偿方式或自由选择实行方式而就标的物优先受偿。

让与担保的基本类型

（一）外部移转型和内外部同时移转型

该分类是日本判例以担保所有权的归属或让与担保的效力为基准所作之分类。外部移转型让与担保，指让与担保标的物的所有权仅存在当事人的外部关系上转移与担保权人，在其内部关系上则仍属于设定人而并不发生转移。内外部同时转移型，指标的物的所有权不仅在外部关系上而且也在内部关系中一齐转移与担保权人。由于后来的判例和学说将让与担保完全作为担保权来处理，这种区分已经失去其实益。

（二）处分型和归属型

处分型让与担保，指担保权人在债务人不履行债务时，可以处分担保标的物并以其价金优先受偿，也称处分取得型。归属型让与担保，指担保权人通过取得标的物的所有权来抵偿担保债权的形态。

（三）流质型和归属型

该分类是日本判例和学说以担保权人是否负有清算义务为标准所作的分类。流质型，是指让与担保权人在实行让与担保时，担保权人即终局地取得担保标的物的所有权；债务人的债务也同时消灭，担保权人就标的物的价额超过被担保债权额，担保权人也无须将其差额返还给设定人。清算型，是指担保权人在实行让与担保时，就标的物价额与债权之间的差额负有清算义务，即标的物应当以估价或变卖的方式换价清偿，当标的物的价额超过被担保债权额时，担保权人应将该差额返还与设定人，如果担保物的价额不足以清偿债权时，担保权人仍可以请求债务人偿还。

让与担保的作用

“让与担保者,系指债务人或第三人为担保债务人之债务,将担保标的物之权利转移于担保权人,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人,债务不履行时,担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。”这项标的物的权利,一般为所有权,而担保权人一般为债权人。法制史上,让与担保起源甚早。据考证,这一制度之源头可以溯及到距今约3000年的古罗马时代。时至今日,各国的成文法典大多未规定让与担保制度,但随着各国社会经济的发展而涌现的对于融资担保的极大需求,终于促使各国以判例法的方式建立起了这一制度。“在现代日本、德国及英美法系国家,让与担保已成为一种重要的担保方式。”

让与担保发源甚早而今仍能复苏并盛行,是因为其具有下列社会作用:

1.让与担保的性质,决定让与担保的标的物仅以具有可让与性为条件,所以其范围非常广泛,不限于一般物品。即便是正在形成中的财产权也可设定让与担保,因此其标的物的范围几乎不受限制。这正是近现代各国建立让与担保制度的重要理由之一。随着科技和经济的发展,新的知识产权类型不断出现,各种社会上新形成或尚在形成的知识产权,如电脑软件之权利,可否确定为法律上的权利,可否为担保之标的物,往往须经过漫长的演进阶段,但企业之经营,商场之运作不容许法律慢慢演进,而让与担保正可以实现此种财产权担保之目的,很好地解决了这一问题。

2.让与担保可节省权利质权实行之费用,并避免标的物于拍卖程序中换价之不利。传统担保物权的实行均有一定的程序,耗时费钱,且在拍卖程序中,“以不得高价变卖为常,其结果标的物之担保价值,不免低估。”这样,不但对设定人有害,而且担保权人也有不能完全受偿之危险。而让与担保的换价程序,可依当事人任意所定之方法进行,较为便捷,变价与估定的价值较高,可以弥补传统担保的上述缺憾。

3.与权利质权相比,让与担保不仅比权利质权简洁明快和易于执行,而且比权利质权具有更强的效力。“因为权利质权的本质是附条件的权利转让,而让与担保则是以转移所有权的方式进行担保。这也正是让与担保为实务界所广为利用的原因之一”。此外,就担保权人的心理方面而言, 让与要比设质的感觉好一些。特别是在多数不特定债权之上设定集合让与担保的场合,权利质权更是无能为力。

让与担保虽有其正面的积极作用,但仍然有其缺点。对债权人而言,标的物在债务人的占有中,乃是让与担保的正常要求,如果债务人有失诚信,擅自处分标的物的话,担保权人即有丧失其担保之危险。对债务人或第三人即设定人而言,其与债权人之间虽有信托约款,以规范当事人之间的权利义务关系,然而如果担保权人有失诚信,擅自处分标的物的话,设定人将丧失标的物之权利。况且标的物的权利在担保权人手中,担保权人极易迫使债务人就本利之偿还订立苛刻之条款,这种情形对债务人自然不利。另外,让与担保之设定,无法从外在表象确定其担保债权额,且在当事人之间极易就其债权额或标的物的估价造假,所以第三人即设定人其余的债权人极易受到损害。

让与担保的设定

让与担保的设定,与其他权利一样,可分为依法律行为与非依法律行为两种。“依法律行为设定让与担保权,为让与担保权发生之常态。”债权人在依法律行为取得让与担保权时,必须与知识产权所有人或有处分权人订立书面的让与担保合同。其内容包括: 1.让与担保设定人、担保权人的姓名、名称及住所。2.被担保债权的种类、数额。3.知识产权的名称、种类、状况等。4.知识产权的评估额。5.知识产权的占有管领、收益及有关费用的负担。6.让与担保的期限。7.让与担保的消灭条件。8.当事人双方争议的解决条件。9.双方约定的其他事项。另外,与知识产权质押不同的是,债务人或第三人应将知识产权的权利凭证交付让与担保权人占有。

让与担保设定合同应进行登记,此登记乃是“通知登记”。“通知登记”制度最早出现在美国的《统一商法典》中,在通知登记制度中,被要求登记的不是担保契约或其副本,而只是一个通知,并且该通知可于担保权设定之前或之后进行登记。“该通知不要求融资登记报告记载很多内容,通知登记本身仅仅表明:履行登记的担保权人在其所陈述的担保物上设有担保权益。”

因此,登记的目的意在向取得权利者以及后手利害关系人提供有关契据上的法律认识,登记的效果具有宣告性质,即一个适当的登记是就担保权的存在而向世人发出的通知。“通知登记”制度有三个功能:其一,为债权人提供保护自己利益的手段。“因为融资登记报告续简短而精确,在包括双方姓名、地址以及担保物种类时便告充分。”

而不要求包括债权额等具体债权债务关系,从而有效的防止了经济状态的暴露。其二,提供一个具有充分内容的公开登记以警醒那些利害关系人(即在登记完成后可能与债务人或抵押物发生交易的第三人):这里可能存在着一个先存担保利益。其三,仅仅给予查询者进行其调查所必需的最低限度的信息量,第三人欲从有关当事人处得到进一步的相关信息,就要凭借融资登记报告中的最低信息量去揭示整个交易状况。登记机关为每种知识产权的主管部门。登记机关除在知识产权登记簿上进行设定让与担保权登记外,还应在该知识产权凭证上做出“设定让与担保”后,将其交给让与担保权人收执。因此，我国大陆在完善担保法和制定物权法的时，应尽可能打破概念法学的束缚，大胆开拓，勇于进取，关注世界各国担保法的发展趋势，尽可能地借鉴市场经济发达国家和地区的先进立法经验，从而能够为经济发展提供品质良好且富有效率的法律手段。