抵押檢視原始碼討論檢視歷史
| 抵押 | |
|---|---|
抵押，是指抵押人和債權人以書面形式訂立約定，不轉移抵押財產的占有，將該財產作為債權的擔保。當債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。[1]
法律概念
抵押，是指抵押人和抵押權人(債權人)以書面形式訂立約定，不轉移抵押財產的占有，將該財產作為債權的擔保。當債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。
抵押特徵
(一)抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。《擔保法》第38條;"抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同"。
(二)抵押不轉移抵押財產的占有。《擔保法》第33條;"本法所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償"。[2]
(三)當債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。
財產概念
可以抵押與不可以抵押的財產
可以抵押的財產;
《擔保法》第三十四條下列財產可以抵押:
(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;
(二)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產;
(三)抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定着物;
(四)抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產;
(五)抵押人依法承包並經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權;
(六)依法可以抵押的其他財產。
抵押人可以將前款所列財產一併抵押。
不可以抵押的財產;
《擔保法》第三十七條下列財產不得抵押:
(一)土地所有權;
(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但本法第三十四條第(五)項、第三十六條第三款規定的除外;
(三)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;
(四)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;
(五)依法被查封、扣押、監管的財產;
(六)依法不得抵押的其他財產。
種類
(一)不動產抵押
是指以不動產為抵押物而設置的抵押。所謂不動產是指不能移動或移動後會喪失其原有價值或失去其使用價值的財產，如土地(在中國僅限於建設用地使用權和可以抵押的土地承包經營權)、建築物和其他土地附着物(如房屋等)等;
(二)動產抵押
是指以動產作為抵押物而設置的抵押。動產是指可以移動並且移動後不影響其使用價值，不降低其價值的財產(在中國僅限於交通工具等特殊的動產);
(三)權利抵押
是指以法律規定的各種財產權利作為抵押物客體的抵押，依據現行的中國法律，權利僅可用於質押;
(四)財團抵押
又稱企業抵押，是指抵押人(企業)以其所有的動產、不動產及權利的集合體作為抵押權客體而進行的抵押;此類型實為各種擔保類型的集合，並不是法定的抵押方式
(五)共同抵押
又稱總括抵押，是指為了同一債權的擔保，而在數個不同的財產上設定的抵押，此類型實為各種擔保類型的集合，並不是法定的抵押方式;
(六)最高額抵押
是指抵押人和抵押權人協議，在最高額限度內，以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保。
合同內容
一是抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同
抵押合同應包括以下內容:
(一)被擔保的主債權種類、數額;
(二)債務人履行債務的期限;
(三)抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬;
(四)抵押擔保的範圍;
(五)當事人認為需要約定的其他事項。
二是辦理抵押物登記手續
登記要區分如下部門:
(一)以無地上定着物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門;
(二)以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建築物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門;
(三)以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門;
(四)以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門;
(五)以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。
作用
抵押是借款合同的一個重要特徵，是存在抵押品時，銀行的放款的安全性將提高，但同時借款者的成本也會增加，正因為這樣，借款者願意向銀行支付的利息也會較低，對銀行來說其收益未必增加。
抵押當出現違約時,賦予貸款人依法沒收特定的企業資產的權利,被廣泛用來減少與借貸相關的激勵問題(即在拖欠發生時使放款者可以獲得特定資產).。抵押物，指提供擔保的財產。抵押合同,指受益的債權人與抵押人之間所訂立的,確認相互之間抵押權利與義務關係的書面協議。
抵押也可用於金融衍生工具交易中的信用風險管理，通常的抵押條款都要明確在特定賬戶內必須維持的最低金額。實際上，期貨市場的保證金要求就類似抵押，櫃檯交易的衍生工具經常使用現金或高流動性、低風險證券作為抵押。
一般來說，欠更大金額方要求提供抵押品。如果和約對A為正值、對B為負值，而B欠A更多，則B要提供一定抵押。隨着市值變化，需要維持的抵押金額隨市值上升而上升、隨市值下降而下降。在某一時點，如果市值由正變負，要求提供抵押的一方會發生變化，這會解除原來提供抵押一方的抵押要求。
抵押金額的確定可以基於和約市值水平，也可以基於信用評級，市值或信用評級變化使所需抵押發生變化。
意義
在中國，實行抵押貸款制度，
是與經濟體制改革相適應的，在實行計劃經濟時期，與傳統的經濟體制相適應，銀行對企業發放的貸款都是信用貸款，這是信貸資金"供給制"的重要形式，存在着資金占用多，周轉慢，效益差的弊端，在建立社會主義市場經濟的新時期，中國經濟金融體制改革後，全面開辦了抵押貸款，建立完善了配套的法律法規及規章制度。
從實際看，抵押貸款的安全性、盈利性明顯優於其它信貸資產。中國從八十年代末，才試辦個人住房抵押貸款業務。截止2003年6月末，累計辦理個人住房抵押貸款2130多億元，貸款金額達1670億，促進了住房商品化的進程，大大改善了城鎮居民住房條件，抵押貸款的作用愈來愈明顯。
第一、增強了客戶的信譽觀念，提高了銀企經濟效益。客戶在辦理抵押貸款後，在獲取貸款運用時，也有了按期如數歸還貸款的壓力。從而，有利於搞活金融、搞活經濟、搞活信貸資金的使用效益，據建設銀行統計資料表明，個人住院房抵押貸款逾期率均低於3%，利息實收率達到90%以上，同時，抵押貸款可以使商品、票據、有價證券等提前轉化為貨幣資金。對加速貨幣資金的周轉，刺激企業擴大生產和流通具有一定的作用。
第二、抵押貸款對貸款客戶的約束力較之信用貸款大大增強了。企業一旦破產，信用貸款只是一種普通債權，銀行只能以普通債權人的身份，參與破產企業財產的分配，無權要求優先受償。
操作要領
適用對象的選擇
抵押貸款的適用範圍是有限制的。銀行對基本客戶發放的流動資金貸款，因其期限短、金額大、發生頻繁，往往具有鋪底性質，並且銀行也不會輕易放棄這些客戶，故銀行針對這些剛性貸款適用最高抵押方式，而對於那些一般的，非固定客戶的臨時貸款，季節性貸款等彈性貸款以及中長期貸款適用傳統抵押方式。
協議時間的確定
如何確定抵押貸款時間長短，就抵押貸款方式而言，傳統抵押權在設立時，所擔保的債權是已經確定的，屬時點上的貸款債權。最高額抵押擔保是一定期限內連續發生的債權，屬時期上的貸款債權。怎樣確定最高額抵押中"一定期間內連續發生的債權"的時間長短。目前尚無明確的規定，有的信貸員與客戶一約定就是3-4年，
似乎一勞永逸，時間的確定根據客戶提供的抵押物屬性而定。一般而言抵押物系動產，因其價值變化大而宜約定一年;抵押物糸不動產，因其價值變動小宜約定二年;既有動產又有不動產的，按其價值構成比例加權平均測算，同時，
在實際操作中，抵押人一般都是借款，且借款人在繼續經營的情況下，是不可能把貸款還清的，因此對一般企業抵押貸款可以使用最高額抵押，就是將抵押人的資產一次性辦理抵押，或期限長一點，按抵押人與抵押權人雙方確定的抵押資產值簽訂抵押合同，並以不超過抵押值為尺度，作為借款的最高額抵押貸款限額，在最高額貸款限額內，貸款人向借款人發放的貸款由抵押人擔保，不再逐筆辦理抵押貸款。
抵押價值的測定
對客戶抵押應特別注意了解客戶應收款數量和質量。不應對削價商品殘次商品所產生的應收賬作抵押。對動產抵押標的物，有的國家法律規定，須轉移占有，也有的國家法律規定不轉移標的物占有。鑑於我國目前沒作明確的法律規定，應從有利於銀行貸款安全，又不妨礙客戶生產實際而定。象機動車輛等在使用過程中，有報廢的可能，宜轉移占有，企業生產設備等，若閒置會造成浪費和損失，由不宜轉移標的物占有。不動產作抵押，如土地，房屋等除應注意其實際價值，易售性，實用性以及抵押權等問題外，最重要的是必須完成依法登記過戶手續，
好能取得所有權。最高額抵押價值的確定適用於傳統抵押價值的測定方法，但要注意抵押物的價值一定委託信譽卓著的有權評估機構評估。雖然目前抵押資產評估不是法定必經程序，但最高額抵押因為約定時間長，金額大，自行測定可能會給信貸資產造成極大的風險，抵押人與抵押權人在對評估價值無爭議的情況下，由貸款人、借款人、抵押人簽訂最高額抵押擔保借款合同，並依據抵押值的70%確定最高抵押貸款餘額控制數。
抵押合同的簽訂
根據《擔保法》第六十條的規定，借款合同可以附最高抵押合同，主合同必須約束最高抵押合同。這是因為按傳統抵押制度，抵押權應隨其所擔保的債權成立而成立。是對已經發生的債權作擔保，而最高額抵押合同，由於設立在先，主債權一般尚未發生或未完全發生。但某一客戶貸款在同一時間內，並非只有最高額抵押方式，也可能有其它擔保方式。
比如因貸款餘額超過最高限額或標的等原因，所以新增貸款需另提供擔保。故每次簽訂主合同同時，一定要標明其以上合同系某字號最高抵押合同，否則，會涉嫌 合同的歧義造成抵押權部分或全部喪失。在抵押合同簽訂時，借款人必須在借款前向貸款人遞交具體的借款計劃，
並提供表明貸款合同用途的書面文件。如借款申請書、借款憑證、展期還款協議、授權委託書、變更本合同條款的協議、抵押物品清單和貸款人要求借款、抵押人提供的其他有關材料等。
避免全額資產抵押
由於最高額抵押合同因標的物金額大，客戶往往提供的全部財產抵押，否則就不足值，擔按照最高人民法院復(94)2號和法經(94)334號兩次司法解釋"全部財產或不論全部還是部份財產"侵犯其他債權人利益的抵押合同無效。其核心問題在於抵押方式的採用是否侵犯其他債權人的利益，在該司法解釋未修改之前，筆者建議，凡必須提供全部財產抵押才能達到設定最高限額的，放棄最高額抵押方式。
實行公證制度
雖然公證也並非抵押貸款的必經程序，但部份財產抵押是否損害其他債權人利益，在法學界、金融界爭議頗大。實行抵押公證制度予以確認合同效力，既保護債權人的利益，也維護法律的嚴肅性。
償還抵押貸款臨界值的影響
在最高額抵押中，如果在"一定期內"的某一時刻已經發生債權因清償抵押消失等原因而消失，即債權額為零時，最高額抵押權是否存在，在司法界還有爭議，一種意見認為，最高額抵押貸款抵押權依然存在。其理由是:最高額抵押具有獨立性，它不隨主債權的轉移而轉移，不隨主債權的消失而消失，不同於傳統抵押權在消失上的附從性。
另一種意見認為:最高額抵押權滅失，其理由是:《擔保法》第六十二條指出"最高額抵押除適用本節規定外，適用本章其他規定，"而該章第五十二條的規定是:"抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消失的，抵押權也消失。"
抵押合同必須設立抵押登記?
以往，除極少數抵押物外，法律對抵押合同實行登記生效制度。中國《擔保法》規定，"土地使用權用權、房產、林木、運輸工具、企業設備作為抵押物應到有關部門辦理登記手續"。
我國實際已經改變了抵押合同登記生效制度，按最高人民法院對擔保法的司法解釋，以及最新的《物權法》的規定，抵押合同簽訂後即可生效。
民間借貸
民間借貸中心對借貸市場影響有很多，民間借貸登記服務中心自從開出了巨大的成交單，通過過低的成交金額、偏高的借入成本，被指民間借貸市場有限。
民間借貸關鍵的問題還是抵押品，很多接入方資金的需求量很大，缺少抵押品，很難與諸多形成有效對接。民間借貸最好要以房產、車輛為主，股權質押幾乎沒有，關鍵是要評估難度很大。
民間借貸登記服務中心的改革重任，該中心過低的成本、成交金額，被指對民間借貸市場有很大的影響。但庫存抵押需經評估等操作流程，工作量很大，關鍵是評估難度更大。
作為銀行貸款補充，民間借貸的利率比原來的貸款息利率下降了很多。但是還有很多的實體企業還是認為偏高年利率在15%~20%之間。在我國的民間借貸的利率已比原來月息四五分的高利貸有效的降低了很多。引導民間資本參與實體企業。
抵押與留置
按現行法律留置規定，留置權只能發生於幾種特定的合同關係中，《擔保法》第84條規定:因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。"法律規定可以留置的其他合同，適用前款規定。"雖然立法中對留置權發生的情形限定在幾種，但實務中，留置權與抵押權發生競合的案例卻大量發生，
且大都是抵押人先設定抵押後，將抵押物交第三人修理、加工、運輸、保管等，很有可能不能清償修理費、加工費、運輸費或保管費，從而產生留置權與抵押權的衝突。對於二者競合時的效力問題，理論上有三種不同觀點:
1、抵押權與留置權競合時，根據二者設立或實現的先後來決定，設立在先的其效力優先於設立在後的;先到期的先實現，效力也優先。
2、留置權優先。即無論抵押權是否在留置權發生之前設立或實現，留置權人都可就標的物變價優先於抵押權人獲償。
3、留置權人如為善意，則留置權雖後於抵押權而發生，其效力也優先於抵押權;否則，其效力應後於先設的抵押權。
最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第79條第2款採納第二種觀點。而我國台灣地區的《動產擔保交易法》第25條規定，抵押權人依本法規定實行占有抵押物時，不得對抗依法留置標的物之善意第三人。該規定顯然採納的是上述第三種觀點。
在我國學術界，大部分學者支持第二種觀點，認為留置權應優先於抵押權，理由如下:
1、留置權是由法律直接規定而產生的物權，應當優先於通過約定產生的抵押權。
2、留置權所擔保的債權通常是因履行加工承攬、貨物運輸、倉儲保管等合同而產生。在履行這些合同時，留置權人往往要提供一些材料和勞務服務，且其費用也往往都由留置權人預先支付。假如留置權人享有的留置權不能優先於抵押權，那麼不僅不能實現其付出的勞動價值，而且有可能使其預付的費用也不能得到補償，這就會迫使留置權人採取預先的措施保障自己的權利，例如，要求定做人預先支付價款，這樣一來就會不合理地增加交易費用。
3、留置權人提供的材料和勞務，將使標的物的價值增值，這顯然是有利於債務人;同時優先保護留置權，也可能是有利於抵押權人的。
4、留置權人行使留置權，主要目的是為了獲取修理費、承攬費、運輸費等，而該費用往往數額較小;拍賣、變賣留置物以後所獲得的價款，在扣除了上述費用以後常常會有很大的剩餘，抵押權人可以就這些剩餘的價值受償。
5、留置權人所承擔的風險要大於抵押權人所承擔的風險。在留置期間，留置物或者抵押物會發生毀損滅失以及被分割等危險，留置權人要承擔所有的風險;而由於法律賦予抵押權以不可分性和物上代位性，抵押權人的風險則是有限的。
筆者非常贊同上述理由。另一方面，筆者還認為，《擔保法解釋》第79條的規定應當看作是一種原則性的規定，絕大多數情況下都應適用，但在特殊情形下，則未必能夠維護法律的公平。例如，當抵押人與他人惡意串通，為對抗抵押權而在抵押物上設置留置權或為了隱藏、轉移抵押物而以保管、運輸等方式故意發生不必要的留置權時，則不應保護留置權人的優先權。由此，對於《擔保法解釋》第79條所述留置權人應當理解為善意的留置權人。
土地抵押
土地、房產在銀行押着，叫抵押。如果要辦理土地抵押的話，大部分銀行是需要你事先找一家有資格的土地價格評估所對要抵押的土地進行價格評估。然後將土地證與評估報告、連同銀行和你簽定的抵押合同、抵押申請及貸款合同一同拿去當地國土資源局登記備案。然後持國土資源局給你出具的已經辦理好抵押手續一同交給銀行，抵押事宜辦理完畢。