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| 无形财产 |
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无形财产指企业为生产商品、提供劳务、出租给他人，或为管理目的而持有的、没有实物形态的非货币性长期资产。
在传统大陆法系财产权体系中，无形财产常被纳入物权和债权领域，作为一个特殊问题对待，其结果是使无形财产只能局限于有限的理论空间，并常常与传统理论相抵触。大陆法系国家的一些学者开始对无形财产重新予以审视，逐步意识到无形财产对于理解和重塑物权制度以及财产权制度具有重要的意义。
基本信息
中文名称 无形财产 [1]
释义 不能触摸的物品，体现为某种权利
特点 无体物，不能触摸
意义 划分某种分类
概念诠释
无形财产渊源于古罗马法。公元二世纪罗马法学家盖尤斯(Gaius)在其所著《法学阶梯》里将物划分为"有体物"(也称有形物)和"无体物"(也称无形物)。他认为，有体物(Corporales)是可以触摸的物品，如土地、衣服、金银;无体物(Incorporales)则是不能触摸的物品，它们体现为某种权利，如继承权、债权和用益权等。 因此，在罗马法中所有权之外的权利常被拟制为"无体物"，被纳入物和客体的范畴。近代法国民法典继承了罗马法的上述分类，该法典第526条、第529条分别规定建立于不动产之上的权利为不动产，而将债权和股权等视为动产。后来的意大利、奥地利和荷兰民法典也有类似规定。1900年《德国民法典》则未采纳无形物的相关规定，而将物限于"有形物"，因此权利作为无形物与物是严格分开的。日本、泰国等国民法典从其立法例。
很多学者意识到，将无形物视为物混淆了权利和权利客体的界限。美国经济学家麦克劳德(Macleod)认为:"大多数人在说到或听到财产的时候，想到某种物质的东西。……但财产这个名词的真正和原来的意义不是指物质的东西，而是指使用和处理一件东西的绝对权利。财产的真正意义是完全指一种权利、利益或所有权"。因此，他认为把权利当作物同把物当作财产或权利一样是荒谬的。随着知识产权、有价证券等无形权利的出现和流转，人们往往也在这些意义上使用无形财产，"无形物"或"无形财产"的意义和运用也与传统无形物有较大差别。在理论上，学术界对于无形物、无形财产、无形财产权和无形产权等概念的使用极不稳定，在多种场合和多种意义上使用，在论述时无形财产并无固定的内涵和外延。
具体而言，"无形财产"在实际运用中常代表三种不同的含义:(1)无形财产指不具备一定形状，但占有一定空间或能为人们所支配的物。这主要是基于物理学上的物质存在形式而言，如随着科学技术的进步和发展，电、热、声、光等能源以及空间等，在当代已具备了独立的经济价值，并能为人们进行排他性的支配，因而也成为所有权的客体;(2)无形财产特指知识产权，这主要是基于知识产品的非物质性而作出的界定。另外，通常基于知识产品的无形性，在习惯上学术界将知识产品本身也视为"无形物"或"无形财产"。如德国在不承认传统的"无形物"前提下，将知识产品从客体角度视为"狭义的无形物"; (3)无形财产沿袭罗马法的定义和模式，将有形物的所有权之外的任何权利称为"无形财产"，知识产权仅是其中一种"无形财产"。
性质和法律地位
(一)无形财产客体性溯源及评价
早期无形物的出现实际上是法学理论中所有权和物思维模式的产物。自罗马法创造"物"和"所有权"概念以来，有形物便是衡量财富多寡的唯一标准，而其他财产权利(如用益物权和债权)则因其无形而很难为人们更好地理解。因此，人们习惯于将权利转化为物时，才更真切地感受到对该权利的拥有。将权利拟制为物，权利的转让便如物的交付一样形象生动，易于理解。如法国学者马洛里和埃勒斯认为:"如果我们要对财产权利作生动而实际的想象，则区分有形物与无形财产权利是必要的。"因此，规范理念上的权利通过法律拟制而取得了"无形物"的地位。
(二)无形财产的独立法律地位解释
自罗马法至近代法国民法典无形财产一直居于"无形物"的地位。《德国民法典》虽把物限于有形物，但是《德国民事诉讼法》第264条仍规定，该条所说的物，包括有形物、无形物甚至包括权利，因此德国诉讼法上的物仍是广义的物。《日本民法典》第86条也规定无记名债权为动产。《瑞士民法典》第655条规定:"土地包括不动产登记簿上已登记的独立且持续的权利。"因此，无形财产在大陆法系各国成为"物"已成为一种不可避免的现象。值得注意的是，各国不但把有形物划分为动产和不动产，而且把无形财产也划分为动产和不动产。关于无形财产的交易，法律一般也比照动产的交易规则，并不另行规定。显然，无形财产既缺乏自己的独立法律地位，也缺乏自身的理论体系和法律规则。
功能
(一)利益界定:无形财产的衡量功能
当罗马人形成一种思维观念，即"这个东西是我的"(res in bonis meis est, res men est )时，绝对所有权便成为罗马人的主宰，一切财产的衡量均以有形物的实际占有量来衡量。随着土地利用关系的复杂化，在他人土地上进行有限利用的权利(如地役权和人役权等)开始出现，这种无形利益无法通过物的所有权来衡量，只能被纳入"无形物"范畴，在相对简单的有形物和所有权体系中获得自己的法律地位。但必须承认的是，正是通过"无形物"，才使所有权以外的财产权利寻得了一个生存和发展空间，在此基础上才有可能形成后来大陆法系的权能分离体系以及物权和债权二元结构。无形物由于没有特定的范围限制，所有权以外的权利便均可纳入其中。后来的大陆法系国家对于一些权利在传统理论框架中无法获得合理解释时，仍借助于"无形物"来加以解决，在客观上也使无形财产获得了法律上的承认和保护。可以认为，无形物正是基于其对财产利益调整的必要性和弹性才一直为理论和立法所偏爱。
(二)财产利益的广延:无形财产的扩张功能
在近代以来，无形财产表现为一系列不同类型、不同性质的财产权利总和，使财产范围大大扩展。19世纪法国法学家奥布里和劳(Aubry et Rau)基于财产越来越多地以无形权利的形式表现出来，创设了广义财产理论。所谓广义财产(Patrimoine)，即指民事主体拥有的财产和债务的总和。他们甚至把广义财产延伸至财产权利以外的非财产性权利，认为政治权利和人格权等也属于财产形式。英美法系至本世纪末，布莱克斯通(Balckstone)原来创立的"绝对权"和"财产有体性"理论已经很难适用。美国学者弗里德曼认为，本世纪已经出现了"新财产"(New Property)的概念，应当将就业机会、养老金、政府特许作为新财产对待。美国法学家雷齐(Reich)则认为:"在过去的几十年里，美国所发生的最重要的变化就是，政府已成为财富的最主要来源，政府就象一个巨大的吸管，它聚敛着财税和权力，然后吐出财物"。因此，当代政府创造出的福利、专营特许、政府合同、公共资源的使用权都成为新的财产形式，财产日益具有无体性的特点，任何潜在利益都可成为无形财产。无形财产在当代的膨胀不仅改变了原有财产和非财产的分类，而且使"绝对财产权"限于一个很小的范围。无形财产的扩张功能源于无形财产固有的包容性和适应性。
(三)财产权利的重组:无形财产的制度调整功能
传统大陆法系总体上将私法上的财产权利划分为对人权和对物权。由于罗马法实际并不存在物权和债权的概念，甚至物、物权和权利的概念都未严格区分，立法体系也围绕人、物和权利构建，因而在立法上对人权和对物权的区分并不明显。近代法国民法则在理论上将上述两者相对完整地区分开来，"物权与对人权的区分构成了财产权利的脊梁。"真正在理论上和立法上实现把物权和债权彻底分离的是《德国民法典》，该法典系统地构建了"物权"和"债权"的概念和立法体系，这一模式为后来的日、瑞、苏俄以及中国等仿效，并成为大陆法系民事权利体系理论和立法的基础。
立法模式
(一)无形财产立法的沿革及当代立法趋势
古罗马法体系主要分为人法、物法和诉讼法三部分，特里波尼亚努斯克制定《法学纲要》时，使物法包括了物、物权、继承、债、私犯和准私犯等。由此可见，罗马法无形物均属于物法调整，作为无形物形式的债权也未能独立出来。《法国民法典》则采用了如下体系:总则，人法，财产及所有权的各种限制，以及取得财产的各种方法，从中可看出罗马法体系的清晰脉络，无形财产(包括股权和债权)仍作为"无形物"受物法调整，债权的独立立法地位仍未确立，只是作为物权的取得方式而存在。《德国民法典》建立了真正意义上"物权"和"债权"的概念，将两者视为二种不同性质的权利，在立法体系上将债权置于物权之前予以规范，债权不再处于"无形物"的地位，而成为一种主要的民事权利，这是无形财产立法的一大进步。但是除了债权之外，其它很多无形财产(如股权、债券等)虽然也被视为民事权利，但却不似债权具有独立的法律地位，它们的具体特点和法律性质被相应忽视，在理论归类上常被勉强纳入"物权"和"债权"范畴，并不作为一种独立类型的财产权看待。如德国民法理论上对于有价证券则认为是一种"有形化的债权"，其本质应当是物权。中国民事立法模式与德国立法相近，建立了物权法和债权法模式，除对知识产权予以专门规定外，其他无形财产在理论和立法地位上也未能有所突破。
(二)关于中国无形财产立法的构想
中国沿袭了大陆法系的理论和立法体系，已形成了相对稳定的物权法和债权法二元立法模式，民事权利体系也颇为单调，无形财产常被纳入物权或债权范畴予以讨论，并未有独立的理论和立法地位。这既不利于无形财产自身的理论研究和立法设计，同时又容易使人怀疑甚至否认传统财产分类理论的相对合理性。因此，中国立法须给无形财产有一正确的定位。
首先面临的便是无形财产的立法地位问题。依上文分析，无形财产作为独立的权利与所有权、债权具有同样的性质和法律地位，因而在立法上也应对其立法的独立性予以充分的关注。在法学界，人们对于特殊无形财产进行物权抑或债权式的论争从未能有明确的结果。因此，在立法观念上应一定程度抛弃把物法规则和债法规则涵盖无形财产的方式，重新审视无形财产的特点，予以具体立法。事实上，中国已制定了公司法、票据法、知识产权法、证券法等单行法律，这些法律对股权、票据权利、知识产权和有价证券等无形财产进行了充分调整，并不勉强纳入物权法和债权法原理里进行论证，却丝毫不影响其所发挥的效用。
其次，无形财产对于中国正酝酿制定的物权法有何影响，也值得思考。就物权体系而言，依传统理论他物权也是一种"无形物"、无形财产，那么是否也应予以单独立法呢?无形财产虽是相对于所有权而形成的范畴，但从权利角度看，所有权和他物权均是无形的。由于基于有体物而形成的所有权和他物权具有共同的基本原则、调整方法和主要法律规则，因而在立法上传统物权体系仍有其合理性和稳定性，对于所有权和他物权仍应保留其传统立法框架，不应人为割裂开来。
对于物权法的立法设计，有一种观点认为，由于股权等成为实现所有权的新的方式，传统的物权概念已不能适应所有权形式的发展变化，建议把物权法改变为产权法。也有因此认为把物权法就有形财产和无形财产分别立法的。我们认为，上述思路有一定的合理性，但忽视了物权和无形财产之间的合理边界，仍企图通过物权法的扩展和变通来解决无形财产立法的问题。实际上无形财产并不限于股权、票据权利等，而是一庞大的权利系统，如无形财产还包括知识产权、信托财产权、市场经营自由权、政府特许权等，其中大多数无形财产并不属于物权法的范畴。如若通过物权法的扩张来制定产权法，那么一方面使无形财产仍束缚于物权理论和立法体系之下，另一方面也使现行物权法本身的调整规则失去已有价值。
就无形财产自身立法体系而言，在立法上应首先实现一个观念上的更新，即不应将无形财产视为大陆法系传统民事权利体系之外的特例，从而在立法上将其与传统物权法和债权法割裂开来。事实上，无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象，它充分揭示了权利人财产利益的实质，从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角。因此，可以认为，无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题，物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分，它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言，物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系，其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整，上述各种立法相互配合、相互补充，从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。
參考來源