讓與擔保檢視原始碼討論檢視歷史

來自 搜狐網 的圖片

讓與擔保是一個特定術語。

漢字是中華民族燦爛文化展台上一顆無可取代、熠熠閃光的明珠。漢字之美，美在莊重典雅，形神兼具。她承載的是中華民族數千年的厚重歷史與燦爛文化。她的美，是無與倫比的。

名詞解釋

1、羅馬法上的信託制度

讓與擔保是物的擔保的最早形態，最初源於羅馬法上的信託質。古羅馬的擔保物權，先後有三種形態，最初始的形態即為信託質。所謂信託質是指一方將擔保標的物的所有權移轉於債權人，在債務人清償債務後，擔保標的物的所有權重新移轉於物主；而在債務人不清償債務時，債權人得將該標的物賣出以抵債，遇有剩餘款則歸還物主。在設定信託質時，標的物的所有權雖移轉於債權人，但事實上並不真正移轉標的物的占有。在羅馬法初期，所有權是物權的唯一存在形態。要想把所有權用於擔保，又缺乏今天的定限物權的制度設計，只有利用所有權本身。羅馬法當時的做法是，根據羅馬市民法，在讓與所有權時要附加一種握取行為或擬訴棄權等要式行為的約束，以此來完成所有物權利的轉移，而受讓人在將來一定條件成就時，須將標的物所有權返還給讓與人。在羅馬信託制度中，權利讓渡雖基於擔保的債權，但所有權轉移本身並不受任何限制，物的所有權在完成要式要求時完全轉移給了受讓人。可見，羅馬法上的信託本質上屬於債的性質而非物權性質，它僅僅是使讓與人從附加契約產生了一種讓與物返還請求權。在將現代讓與擔保和羅馬法上的信託進 行對比時可以發現，在羅馬法信託的場合，特別是在雙方當事人關係上，雖然有至今仍然繼受的為防止債權人獲得暴利的流質約款的禁止規則，但其物的擔保手段本身並不完善。而在當今的讓與擔保制度中，在一定場合已經承認讓與擔保債務人的物權性地位，甚至將讓與擔保作為一種擔保物權，從而相應地使債務人的地位得到強化。由於羅馬法早期的這種特殊制度結構，信託讓與欠缺對第三人的公示方法，可以說是與其對該制度性質本身的認識是一致的，但顯然為現代社會所不採。

2、日爾曼法上的信託制度

日爾曼法上也有類似的制度。日爾曼法最初採用的擔保形式為所有質，即將不動產為附條件的讓與，用以擔保債權。附條件的讓與方法包括兩種：一種為附解除條件讓與的一種。為附停止條件的讓與。前者是指債務人作成不動產的出賣證書交於債權人，債權人另出具返還證書交付債務人，返還證書上載明於債務清償時，出賣證書即行無效，應即返還給債務人。於此，債權人取得該不動產的附解除條件的所有權與占有權。在債務人清償債務時，債權人將標的物的所有權返還給債務人。這種附解除條件的讓與方法，於後世不動產質權發達以後，依然存續。中世紀以後與附買回約款的買賣相混同。後者指債務人在債務證書上書明如不於清償期內清償債務時，債權人即得扣押指定的不動產，或即以本證書視為出賣證書，將標的物交與債權人。債權人因此取得擔保物的附停止條件的所有權。在條件成就以前，擔保物的占有仍屬於債務人。羅馬法的信託質後來發展為占有質，即擔保提供人僅將標的物的占有移轉於債權人，以作為履行債務的擔保，而其所有權仍為提供人所保有。由於占有質以交付標的物為成立要件，出質人在設定質權之後，對質物不能行使占有和使用的權利，不能充分適應經濟要求，後來又產生了抵押占有質。抵押占有質指擔保標的物的占有，仍為債務人或第三人（物主）保留，但在債務人不履行債務時，債務人得依抵押訴權請求移轉標的物的占有。起初承認流質契約的效力，即債務人不履行債務時，債權人得取得標的物以抵債。後來對流質契約加以禁止，即在債務人不履行債務時，債權人只有權就標的物的賣得價金優先受償，而不能直接取得標的物的所有權。占有質後來發展為質權制度，抵押占有質後來發展為抵押權制度。日爾曼法上所有質之後出現了占有質屬於不動產質權，後來又出現了不以移轉不動產的占有為要件的無占有質，後來又出現了以動產為客體的動產質。在日爾曼擔保物權的發展中，不動產擔保逐漸採用非占有質形式即後世的抵押；動產擔保採用動產質形式即後世的質權。

讓與擔保的定義

《物權法草案》第279條規定，「讓與擔保是指為了擔保債權的實現，將債務人或者第三人的財產轉讓債權人，債務履行後，債權人應當將該財產返還債務人或者第三人；不履行債務的，債權人有權就該財產優先受償。」本條是關於讓於擔保定義的規定。其含義有廣狹二義。廣義的讓與擔保，是指當事人通過轉讓供作擔保的財產以達成信用授受之目的的擔保制度。本條規定的讓與擔保為狹義的讓與擔保，於法律構成上有四項特色：一是擔保標的物權利的移轉。二是財產權是為擔保債權人債權之實現而轉移。三是債權人與債務人間存在特定的債權債務關係。四是於債務清償後，標的物應返還於設定人，於債務為獲清償時，擔保權人可依設定合同約定的清償方式或自由選擇實行方式而就標的物優先受償。

讓與擔保的基本類型

（一）外部移轉型和內外部同時移轉型

該分類是日本判例以擔保所有權的歸屬或讓與擔保的效力為基準所作之分類。外部移轉型讓與擔保，指讓與擔保標的物的所有權僅存在當事人的外部關係上轉移與擔保權人，在其內部關係上則仍屬於設定人而並不發生轉移。內外部同時轉移型，指標的物的所有權不僅在外部關係上而且也在內部關係中一齊轉移與擔保權人。由於後來的判例和學說將讓與擔保完全作為擔保權來處理，這種區分已經失去其實益。

（二）處分型和歸屬型

處分型讓與擔保，指擔保權人在債務人不履行債務時，可以處分擔保標的物並以其價金優先受償，也稱處分取得型。歸屬型讓與擔保，指擔保權人通過取得標的物的所有權來抵償擔保債權的形態。

（三）流質型和歸屬型

該分類是日本判例和學說以擔保權人是否負有清算義務為標準所作的分類。流質型，是指讓與擔保權人在實行讓與擔保時，擔保權人即終局地取得擔保標的物的所有權；債務人的債務也同時消滅，擔保權人就標的物的價額超過被擔保債權額，擔保權人也無須將其差額返還給設定人。清算型，是指擔保權人在實行讓與擔保時，就標的物價額與債權之間的差額負有清算義務，即標的物應當以估價或變賣的方式換價清償，當標的物的價額超過被擔保債權額時，擔保權人應將該差額返還與設定人，如果擔保物的價額不足以清償債權時，擔保權人仍可以請求債務人償還。

讓與擔保的作用

「讓與擔保者,系指債務人或第三人為擔保債務人之債務,將擔保標的物之權利轉移於擔保權人,於債務清償後,標的物應返還於債務人或第三人,債務不履行時,擔保權人得就該標的物受償之非典型擔保。」這項標的物的權利,一般為所有權,而擔保權人一般為債權人。法制史上,讓與擔保起源甚早。據考證,這一制度之源頭可以溯及到距今約3000年的古羅馬時代。時至今日,各國的成文法典大多未規定讓與擔保制度,但隨着各國社會經濟的發展而湧現的對於融資擔保的極大需求,終於促使各國以判例法的方式建立起了這一制度。「在現代日本、德國及英美法系國家,讓與擔保已成為一種重要的擔保方式。」

讓與擔保發源甚早而今仍能復甦並盛行,是因為其具有下列社會作用:

1.讓與擔保的性質,決定讓與擔保的標的物僅以具有可讓與性為條件,所以其範圍非常廣泛,不限於一般物品。即便是正在形成中的財產權也可設定讓與擔保,因此其標的物的範圍幾乎不受限制。這正是近現代各國建立讓與擔保制度的重要理由之一。隨着科技和經濟的發展,新的知識產權類型不斷出現,各種社會上新形成或尚在形成的知識產權,如電腦軟件之權利,可否確定為法律上的權利,可否為擔保之標的物,往往須經過漫長的演進階段,但企業之經營,商場之運作不容許法律慢慢演進,而讓與擔保正可以實現此種財產權擔保之目的,很好地解決了這一問題。

2.讓與擔保可節省權利質權實行之費用,並避免標的物於拍賣程序中換價之不利。傳統擔保物權的實行均有一定的程序,耗時費錢,且在拍賣程序中,「以不得高價變賣為常,其結果標的物之擔保價值,不免低估。」這樣,不但對設定人有害,而且擔保權人也有不能完全受償之危險。而讓與擔保的換價程序,可依當事人任意所定之方法進行,較為便捷,變價與估定的價值較高,可以彌補傳統擔保的上述缺憾。

3.與權利質權相比,讓與擔保不僅比權利質權簡潔明快和易於執行,而且比權利質權具有更強的效力。「因為權利質權的本質是附條件的權利轉讓,而讓與擔保則是以轉移所有權的方式進行擔保。這也正是讓與擔保為實務界所廣為利用的原因之一」。此外,就擔保權人的心理方面而言, 讓與要比設質的感覺好一些。特別是在多數不特定債權之上設定集合讓與擔保的場合,權利質權更是無能為力。

讓與擔保雖有其正面的積極作用,但仍然有其缺點。對債權人而言,標的物在債務人的占有中,乃是讓與擔保的正常要求,如果債務人有失誠信,擅自處分標的物的話,擔保權人即有喪失其擔保之危險。對債務人或第三人即設定人而言,其與債權人之間雖有信託約款,以規範當事人之間的權利義務關係,然而如果擔保權人有失誠信,擅自處分標的物的話,設定人將喪失標的物之權利。況且標的物的權利在擔保權人手中,擔保權人極易迫使債務人就本利之償還訂立苛刻之條款,這種情形對債務人自然不利。另外,讓與擔保之設定,無法從外在表象確定其擔保債權額,且在當事人之間極易就其債權額或標的物的估價造假,所以第三人即設定人其餘的債權人極易受到損害。

讓與擔保的設定

讓與擔保的設定,與其他權利一樣,可分為依法律行為與非依法律行為兩種。「依法律行為設定讓與擔保權,為讓與擔保權發生之常態。」債權人在依法律行為取得讓與擔保權時,必須與知識產權所有人或有處分權人訂立書面的讓與擔保合同。其內容包括: 1.讓與擔保設定人、擔保權人的姓名、名稱及住所。2.被擔保債權的種類、數額。3.知識產權的名稱、種類、狀況等。4.知識產權的評估額。5.知識產權的占有管領、收益及有關費用的負擔。6.讓與擔保的期限。7.讓與擔保的消滅條件。8.當事人雙方爭議的解決條件。9.雙方約定的其他事項。另外,與知識產權質押不同的是,債務人或第三人應將知識產權的權利憑證交付讓與擔保權人占有。

讓與擔保設定合同應進行登記,此登記乃是「通知登記」。「通知登記」制度最早出現在美國的《統一商法典》中,在通知登記制度中,被要求登記的不是擔保契約或其副本,而只是一個通知,並且該通知可於擔保權設定之前或之後進行登記。「該通知不要求融資登記報告記載很多內容,通知登記本身僅僅表明:履行登記的擔保權人在其所陳述的擔保物上設有擔保權益。」

因此,登記的目的意在向取得權利者以及後手利害關係人提供有關契據上的法律認識,登記的效果具有宣告性質,即一個適當的登記是就擔保權的存在而向世人發出的通知。「通知登記」制度有三個功能:其一,為債權人提供保護自己利益的手段。「因為融資登記報告續簡短而精確,在包括雙方姓名、地址以及擔保物種類時便告充分。」

而不要求包括債權額等具體債權債務關係,從而有效的防止了經濟狀態的暴露。其二,提供一個具有充分內容的公開登記以警醒那些利害關係人(即在登記完成後可能與債務人或抵押物發生交易的第三人):這裡可能存在着一個先存擔保利益。其三,僅僅給予查詢者進行其調查所必需的最低限度的信息量,第三人慾從有關當事人處得到進一步的相關信息,就要憑藉融資登記報告中的最低信息量去揭示整個交易狀況。登記機關為每種知識產權的主管部門。登記機關除在知識產權登記簿上進行設定讓與擔保權登記外,還應在該知識產權憑證上做出「設定讓與擔保」後,將其交給讓與擔保權人收執。因此，我國大陸在完善擔保法和制定物權法的時，應儘可能打破概念法學的束縛，大膽開拓，勇於進取，關注世界各國擔保法的發展趨勢，儘可能地借鑑市場經濟發達國家和地區的先進立法經驗，從而能夠為經濟發展提供品質良好且富有效率的法律手段。