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抵押權(mortgage)是一種法律協議,當資金借入人不能支付債券或票據所要求支付的款項時,它能夠保護資金借出人。抵押權賦予資金借出人從協議中確定的資金借入人資產的出售所得現金中獲得償還的權利。在被稱作抵押協議(mortgage contract)的法律文件中,借貸雙方規定了各項抵押條款。

抵押權指債務人或者第三人不轉移財產的占有,將該財產作為債權的擔保,債務人未履行債務時,債權人依照法律規定的程序就該財產優先受償的權利。債務人或者第三人為抵押人,債權人為抵押權人,提供擔保的財產為抵押財產。如某人向銀行申請貸款,並以自己的住房作抵押,這時銀行即為抵押權人。

特徵

(一)抵押權(pledge)是擔保物權。抵押權是針對財產的交換價值而設定的一種物權,它本質上是價值權,其目的在於以擔保財產的交換價值確保債權得以清償。故從抵押權的性質和目的的角度來看,抵押權是擔保物權。

(二)抵押權是在債務人或第三人的特定財產上設定的擔保物權。債權人無須為了自己債權的清償而在自己的財產上設定抵押權,抵押權是為擔保債權的清償而設定的,它只能存在於債權人以外的債務人或者願意提供財產為債務人履行債務作擔保的第三人。

(三)抵押權屬約定擔保物權而非法定擔保物權。根據《物權法》第181條、185條以及《擔保法》第33條、38條至43條規定,抵押權系由當事人的抵押合意而設定。當事人可以自由地就抵押財產、抵押期限、抵押擔保範圍以及當事人認為需要約定的其他事項進行約定,並在抵押合同或者主債權合同中的抵押條款中予以明確。

(四)抵押權是不轉移標的物占有的物權,抵押權的公示主要是登記,抵押權的成立與存續,只需登記即可,不必轉移標的物的占有。

(五)抵押權的內容是變價處分權和優先受償權。抵押權的內容有兩項:一是抵押財產的變價處分權;二是就抵押財產賣得價金的優先受償權。對抵押財產的變價處分權是指當債務人屆期不履行債務時,抵押權人有權以合法方式拍賣、變賣抵押財產或者與抵押人協議以抵押財產折價抵充債務。就抵押財產賣得價金的優先受償權系指:(1)有抵押權擔保的債權,債權人能就抵押財產賣得的價金優先於債務人的普通債權人而受清償;

(2)就抵押財產賣得價金的優先受償權還表現在兩物權之間,即如果同一抵押物上設定兩個以上的抵押權,先次序之抵押權人優先於後次序抵押權人而受清償;

(3)抵押權人在債務人破產等程序中享有別除權,即抵押財產應從債務人的破產財產中除去,抵押權人對此別除出來的抵押財產賣得的價金有優先受償權。

作用

抵押權作為一種擔保物權,是實踐中最理想,被廣泛使用的擔保形式,因為它的擔保效力最可靠,而且能充分發揮擔保財產的作用,既然抵押物不轉移其占有,那麼它既可以發揮其使用價值,也可以由所有人繼續使用並發揮它的使用價值,取得的收益亦可以清償債務,這樣就使債權人的權益得到最充分的保障。基於抵押權這種區別於其它擔保物權的優勢,使抵押權在市場經濟中對促進市場經濟正常、良性運轉起着促進和保護作用,隨着市場經濟不斷有序的深入和發展,抵押權受到越來越多的人的青睞,成為最常見、最常用的擔保形式。

地位

因為抵押權這種不轉移抵押物的占有的特性,使得抵押權這一擔保形式在經濟活動中和法律上都占有重要的地位。

首先,抵押權比質押更簡便易行,質押要交付質押物,質權人要對質押物妥善保管,這樣無形就增加了債權人的義務範圍,而抵押則不存在此種情形。

其次,抵押區別於保證。保證所以成立靠的是保證人的信譽和經濟狀況,但信譽和經濟狀況存在可變性,一旦保證人經濟狀況惡化,這樣便不足以保證債權人的權益,債權人的權益有可能無法實現,而抵押則消除了債權人的這種顧慮,因此抵押權更有利於保護債權人的權益。

綜上所述,《擔保法》[1]將抵押作為第一擔保方式,單獨成章,抵押地位之重要由此可見一斑。

實現

依據我國法律規定,抵押權的實現必須具備以下四個條件:

①抵押權必須有效存在。抵押權設定如果無效或者已被撤銷,則不能實現。

②必須是債務人履行期限屆滿。債務人履行債務的期限是否屆滿是決定債務人是否履行債務的時間標準。

③債權人未受清償。債務履行期限屆滿債權人未受清償,表明債務人未按期履行義務,無論債務是遲延履行,還是拒絕履行,債權人都可以行使抵押權,使債權得到清償。

④債務未受清償不是由於債權人造成的。只有在因債務人方面的原因未能清償債務而使債權人未受清償時,抵押權人才可以行使抵押權。如果債權人未受清償是由於其自己的原因造成的,則抵押權人不能行使抵押權。

種類

抵押權的種類,根據不同的標準可以進行不同的劃分,根據我國《擔保法》的相關規定,抵押權主要有以下幾種:

(一)不動產抵押

不動產抵押,是指以不動產為抵押標的物而設定的抵押。不動產抵押是最普遍的抵押形式,由於不動產的特殊性,抵押人不轉移對其的占有即可達到擔保之目的,因此在實踐中受到社會的普遍歡迎。

(二)動產抵押

動產抵押,是指以動產為抵押標的物而設立的抵押。動產抵押並不意味着所有的動產都可以稱為抵押的標的物,有一些動產是不適合成為抵押標的物的。動產抵押的特徵仍是抵押人不轉移對財產的占有,否則將與質押無異。

(三)權利抵押

權利抵押,是指以特定的財產權利作為抵押標的物的抵押。對於何種權利可以成為抵押的標的物,一般法律都會做出明確的規定,我國可供抵押的權利一般是指土地使用權。

(四)最高額抵押

最高額抵押,是指抵押人與抵押權人協議,在最高債權額度內,以抵押物對一定時間內連續發生的債權作擔保的抵押形式。最高額抵押具有下列特徵:

1、抵押擔保的是將來的債權,現在尚未發生;

2、抵押擔保的債權額不確定,但設有最高額限制,最高額限制並非債權的實際最高額;

3、實際發生的債權是連續的、不確定的,即債權人不規定對方實際發生債權的次數和數額;

4、債權人只可以對抵押財產行使最高限額內的優先受償權;

5、最高額抵押只需一次登記即可設置。

我國最高額抵押的適用範圍,僅適用於借款合同和債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同。

財團抵押

財團抵押,又被稱為企業抵押,是指抵押人以其全部的財產,包括動產、不動產和權利為一體共同作為標的物來進行抵押的行為。採用此種抵押方式的抵押人一般是企業,可以是企業的擔保能力集中。[[《擔保法[[》第34條規定,抵押人可將其合法財產一併抵押。

(六)共同抵押

共同抵押,又成為總括抵押,是指為了同一債權的擔保,在數個不同的財產上設置的抵押。共同抵押的突出特點是在數個抵押物上設定數個抵押權,共同擔保同一債權。其中一個抵押權實現,其他財產上的所有抵押權均消滅。

權利設定

抵押權的特徵,決定了債權人非常願意接受抵押這種擔保形式,但怎樣才能使抵押無論在形式上,還是在法律上都能完整無缺,起到其應有的作用,這樣便產生了本文想要論述的另一個重要問題—抵押權的設定。

設定的形式

既然抵押是債務人為保證完全履行債務所採用的一種擔保形式,那麼設定抵押,既需要債務人提出此種方式,又需要債權人願意接受這種方式,只有雙方當事人達成合意方可設定抵押,所以設定抵押權是雙方當事人的合意行為,也是當事人之間的一種合同行為。

物權法

既然抵押是一種合同行為,那麼抵押合同應以什麼形式訂立呢?對此《擔保法》第三十四條有明確規定:「抵押人和抵押權人應以書面形式訂立抵押合同。」這樣也就從法律上明確了抵押合同必須以書面形式訂立。

以書面形式訂立抵押合同,是抵押合同成立的法律要件,但並不是所有的抵押合同僅憑書面訂立既可生效,有的還需要依法登記,對於哪些財產應依法登記,《擔保法》第四十二條有明確規定:

①以地上定着物的土地使用權抵押的,為核發土地使用證書的土地管理部門;

②以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建築物抵押的,為縣級以上地方政府規定的部門;

③以林木抵押的,為縣級以上林木主管部門;

④以航空器、船舶、車輛抵押的,為運輸工具的登記部門;

⑤以企業的設備和其他動產抵押的,為企業所在地的工商行政管理部門。《擔保法》第四十二條所規定的財產屬強制登記範圍,但對於該五種財產以外的其他財產,當事人願意登記的亦可以進行登記,《擔保法》對此也進行了規定,當事人以其它財產抵押的,可以自願辦理抵押物登記的,不得對抗第三人,當事人辦理抵押物登記的登記部門為抵押人所在地公證部門。[1]

參考文獻